חלוקת דיבידנדים: לא כל מה שאפשר, מותר
29.12.2016 | עו"ד תומר רייף
פסק דין עקרוני שנתן באחרונה [17.12.16] כב' השופט חגי ברנר מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בנוגע לחלוקת הדיבידנדים האסורה בחברת מלרג הנדסה, מצטרף לרצף הולך ומתארך של פסיקה, המשקפת מגמה ברורה של החמרה בגישת בתי המשפט ביחס לאחריות דירקטורים. פסק הדין, המחייב את הדירקטורים להשיב לחברה למעלה מ-20 מיליון שקלים, מציב בפני דירקטורים תמרור אזהרה בולט והוא מלמד על האופן שבו נדרש דירקטוריון חברה לפעול בכל הנוגע לחלוקת הדיבידנדים. במה דברים אמורים?
כידוע, התכלית שלשמה חברה מנהלת את עסקיה היא השאת רווח לבעלי מניותיה. לכן, כאשר מצטבר רווח בקופת חברה, רשאי דירקטוריון החברה להחליט האם לחלק את הרווח כדיבידנד לבעלי המניות, או להשתמש בו לצורך השקעה חוזרת בפעילות החברה. אבל חלוקת הדיבידנד אינה בגדר החלטה 'חופשית' של הדירקטוריון.
החלטת הדירקטוריון לחלק דיבידנד, כפופה להוראות חוק החברות, הקובע כי חלוקת דיבידנד חייבת לעמוד בשני מבחנים מצטברים – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי-טכני, מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן מהותי שבמסגרתו נבחנת יכולתה של החברה לעמוד בכל התחייבויותיה הקיימות והצפויות לנושי החברה, על סמך נתוני אמת.
הצבת מבחנים אלו, נועדה לרסן דירקטוריונים מפני מדיניות חלוקת דיבידנדים מקלה, כאמצעי "הכרת תודה", לבעלי המניות שמינו אותם. כמו כן, היא נובעת מתוך הכרה בכך שדירקטוריון חברה אמור, בין השאר, לשמש כשומר סף שתפקידו להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות 'למשוך דיבידנד'. משכך, מטיל הדין על הדירקטורים חבות אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי סף.
ואכן, במקרה של מלרג, הורה הדירקטוריון על חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות, בשלושה מקרים, על אף שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון. בהמשך, כאשר נקלעה החברה לקשיים תזרימיים, הגישה בקשה להקפאת הליכים ומונה לה נאמן, החל האחרון לחקור את נסיבות קריסתה. או אז התברר, כי היה מדובר ב"חלוקות אסורות", שכן הדיבידנדים חולקו מבלי שהדירקטורים בדקו כיצד החלוקות ישפיעו על יכולת החברה לפרוע בעתיד את כל התחייבויותיה.
בנסיבות אלה, הגיש בעל התפקיד, שמונה על ידי נושי החברה, בקשה לחייב את הדירקטורים בהשבת כספי הדיבידנד שחולקו, וכן להטיל עליהם חיוב אישי בגובה מלוא חובותיה של החברה. זאת, בנימוק שהחלוקות האסורות הן שהביאו לקריסת החברה.
לצורך ההכרעה בשאלה האם הדירקטורים יישמו את מבחן יכולת הפירעון בטרם החליטו על כל חלוקה, בחן ביהמ"ש את הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. נוכח העובדה כי לא נמצאה בפרוטוקולים התייחסות לחיובים העתידיים של החברה, מצא ביהמ"ש לנכון לבקר את הדירקטוריון, אשר ככל הנראה ביצע בחינה של נזילות מיידית בלבד לצורך חלוקת דיבידנד.
בכל הנוגע לחלוקה הראשונה קבע ביהמ"ש כי למרות שהדירקטורים לא בחנו את שאלת יכולת הפירעון, לא היה חשש שהחברה לא תעמוד בפירעון התחייבויותיה, על יסוד המידע שעמד בשעתו בפני הדירקטורים. על כן, נקבע, כי אין מקום לחייב את הדירקטורים בגין חלוקה זו. יחד עם זאת נקבע כי עצם הפרת החובה ליישם את מבחן יכולת הפירעון הינה 'הפרת חובת הזהירות התהליכית', קרי החובה לדרוש ולקבל מידע מספק ומהותי בטרם קבלת החלטה כלשהי. הפרת חובה זו מעבירה את הנטל להוכחת סבירותה של ההחלטה והעדרו של נזק אל הדירקטורים.
באשר לחלוקה השנייה והשלישית, קבע ביהמ"ש כי אלו לא עמדו במבחן יכולת הפירעון ועל כן מדובר בחלוקות אסורות. יתר על כן, הוסיף ביהמ"ש וקבע כי גם אם היה מגיע למסקנה שחלוקות הדיבידנד עמדו במבחן יכולת הפירעון, עדיין היה מקום להטיל על הדירקטורים חבות אישית בגובה מלוא הסכום שחולק, וזאת בשל העובדה שהיו כרוכות ב'הפרת ההתחייבות התשקיפית'. בעניין זה, הדגיש ביהמ"ש כי התחייבות תשקיפית היא התחייבות חוזית לכל דבר ועניין. על כן, האחריות בגין הפרתה היא אחריות מוחלטת.
המסר העולה מפסק הדין הוא כי חלוקה אסורה של דיבידנד עלולה להביא לחיובו של דירקטור בתשלום פיצויים לחברה בגין הנזק שנגרם לה, הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח דיני החוזים. הנזק הישיר לחברה בשל חלוקה אסורה, הוא הסכום שנגרע מקופת החברה בעת חלוקת הדיבידנד. נזק אפשרי נוסף, הוא נזק תוצאתי, קרי, נזק בגובה כלל חובותיה של החברה, למשל במקרה שבו החברה קרסה וקיים קשר סיבתי בין החלוקה האסורה לבין קריסתה של החברה.
כאמור בראשית הדברים, פסק הדין הנוכחי הינו חלק ממגמה הולכת וגוברת של החמרה בגישת בתי המשפט ביחס לאחריות דירקטורים. בתי המשפט מצפים מהדירקטורים להיות אקטיביים יותר, מעורבים יותר ובעלי רף גבוה של ידע ומיומנות. ביהמ"ש רואה בתפקיד הדירקטור תפקיד מפתח שנועד להנהיג את החברה קדימה תוך הקפדה על בחינת הפרטים הקטנים ביותר, ביצוע מחקר מקיף וכן תוך קבלת החלטות נבונה ומעמיקה. ראו הוזהרתם.
