לתשומת לב המשתתפים במכרזים: בית המשפט פסל זכייה שהתבססה על שיקול שלא בא לידי ביטוי במסמכי המכרז
26.07.2017 | עו"ד תומר רייף ועו"ד תום אפלשטיין
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בחיפה נפסק כי גוף המנהל מכרז פומבי אינו יכול לשנות בדיעבד את תנאי המכרז ולהוסיף תנאים ושיקולים חדשים שלא אוזכרו במסמכי המכרז.
תאגיד המים והביוב האזורי אלעין בע"מ, שנמצא בבעלות משותפת של מספר רשויות מקומיות בצפון הארץ, פירסם מכרז פומבי למתן שירותי מיפוי, פוטוגרמטרי והעברת נתונים למערכת מידע גיאוגרפית. המכרז כלל דרישות ותנאים שונים, לרבות תנאי סף, אך לא נכללו בו דרישות או תנאים כלשהם הנוגעים לטכנולוגיה שבאמצעותה יסופקו השירותים. המציעים נתבקשו להציע הנחה מסוימת ביחס לרשימת מחירים שצורפה למכרז, וההצעה הזולה ביותר העומדת בדרישות המכרז אמורה הייתה להיות ההצעה הזוכה.
לאחר הגשת ההצעות התברר כי ההצעה הזולה ביותר הייתה זו של חברת סאיט ויז'ן בע"מ, אשר הציעה הנחה בשיעור של כ-36%, ולאחריה הצעתה של אופק צילומי אויר (1987) בע"מ, אשר הציעה הנחה בשיעור של כ-31%. עם זאת, עורכת המכרז החליטה להעדיף את הצעתה של אופק על פני הצעתה של סאיט ויז'ן, וזאת מהסיבה שלדעתה הטכנולוגיה שבה משתמשת אופק עדיפה על זו שבה משתמשת סאיט ויז'ן.
סאיט ויז'ן עתרה לבית המשפט בטענה כי השיקול בדבר העדפת הטכנולוגיה של אופק, הוא שיקול שאינו נסמך על תנאי כלשהו במכרז, ולכן מדובר למעשה בהוספה בדיעבד של תנאי חדש. לא זו בלבד, אלא שמדובר בהוספה של תנאי מהותי, שכן הוא זה שהכריע את הכף והביא להכרזה על אופק כזוכה במכרז. עורכת המכרז לא הכחישה שאין במסמכי המכרז דרישה כלשהי הנוגעת לטכנולוגיה שבאמצעותה יסופקו השירותים, אך כינתה את המכרז "מכרז מתפתח".
בית המשפט דחה את עמדתה של עורכת המכרז, תוך שהוא מעביר ביקורת חריפה על דרך התנהלותה, וקובע, על בסיס הלכות שנפסקו בבית המשפט העליון, כי לא ניתן להוסיף בדיעבד תנאים חדשים במכרז. יתרה מזו, מפסק הדין משתמע כי בית המשפט סבר כי הוספת התנאי בדיעבד נועדה אך ורק על מנת לסלול את הדרך להכרזה על אופק כזוכה במכרז למרות שהצעתה לא הייתה הזולה ביותר. כפועל יוצא מקביעות אלה, ביטל בית המשפט את ההחלטה בדבר זכייתה של אופק במכרז. למרות שזכייתה של אופק בוטלה, בית המשפט החליט שלא להכריז על הצעתה של סאיט ויז'ן כזוכה במכרז, מהסיבה שהיא חורגת משמעותית מהאומדן באופן המקים חשש כי מדובר בהצעה גרעונית ו/או תכסיסנות, וכן על מנת שלא לכפות על עורכת המכרז את ההתקשרות, בשים לב לעמדתה בנושא הטכנולוגיה שבה משתמשת סאיט ויז'ן.
פסק הדין מחדד את ההלכה הקיימת לפיה אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים "מגמישה" בדיעבד את תנאי המכרז או משנה אותם לאחר הגשת ההצעות, בפרט כאשר הדבר נעשה לצורך התאמה למציע מסוים והכשרת זכייתו. התנהלות כגון זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים, הן ביחס למציעים שהשתתפו במכרז, והן ביחס למציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה בהסתמך על תנאי המכרז המקוריים. על כן אנו ממליצים בחום לחברות שמתמודדות במכרזים שונים לוודא כי ההכרזה על החברה שזכתה במכרז אינה תוצאה של הגמשת או שינוי תנאי המכרז בדיעבד – לאחר מועד הגשת ההצעות במכרז.
עת"מ (חיפה) 44858-03-17 (09.07.2017).
