חברה זרה הנשלטת ע"י תושבי חוץ עם נציג בישראל? ייתכן והחברה תיחשב תושבת ישראל!
13.12.2018 | ZAG-S&W
פסיקה חדשה של ביהמ"ש העליון בפרשת שי צמרות אשר ניתנה ממש לאחרונה, בתחילת חודש נובמבר 2018, עלולה לשנות באופן דרמטי את האופן שבו נקבע מקום השליטה והניהול של חברה זרה לצורכי מס בישראל.
טרם פסיקה תקדימית זו, אופן יישום מבחן השליטה והניהול לצורכי מס נדון על ידי ביהמ"ש העליון בפרשת ניאגו. באותו מקרה, תושבי ישראל היו בעלי שליטה בחברה זרה שנרשמה מחוץ לישראל וטענו כי פעילותה העסקית של החברה הזרה נשלטה ונוהלה מחוץ לישראל. עם זאת, ביהמ"ש העליון אימץ את קביעת פקיד השומה וקבע כי השליטה והניהול החברה נעשו בפועל בישראל על ידי בעלי השליטה בחברה שהם תושבי ישראל. קביעה זו הסתמכה, בין היתר, על כך שהדירקטורים בחברה הזרה, אשר מקום מושבם היה הונג קונג, ג'נבה ואמסטרדם, לא היו בעלי תפקיד ממשי בחברה ולא קבלו החלטות ניהוליות מהותיות. בנוסף, נקבע כי החברה נוהלה בפועל ע"י בעלי השליטה שהם תושבי ישראל, לרבות ע"י בנם של בעלי השליטה שגם הוא תושב ישראל, וההתנהלות השוטפת של החברה הזרה נעשתה בשפה העברית, שפה שאינה ידועה לאף אחד מהדירקטורים הזרים.
מכאן, בהתאם לקביעת ביהמ"ש בפרשת ניאגו, כאשר מדובר בחברה זרה שהתאגדה מחוץ לישראל אשר בעלי השליטה בה הם תושבי ישראל ומנהלים בפועל את פעילותה בישראל, בעוד שדירקטוריון החברה הזרה המתכנס מחוץ לישראל אינו בעל תפקיד ממשי בחברה, אותה חברה זרה תיחשב כחברה תושבת ישראל לצורכי מס.
בתחילת חודש נובמבר 2018, קשת המקרים בהם חברה זרה תיחשב כחברה תושבת ישראל לצורכי מס הורחבה באופן משמעותי ע"י ביהמ"ש העליון במסגרת פרשת שי צמרות. במסגרת פסיקה מרחיקה לכת זו, חברה זרה שהוקמה מחוץ לישראל, אשר בעלי מניותיה כולם תושבי חוץ, והדירקטוריון שלה מתכנס בפועל מחוץ לישראל ומקבל החלטות הנוגעות לניהולה, עדיין יכולה להיחשב כחברה תושבת ישראל וזאת במקרה בו רק מנהל מטעמה, שאינו דירקטור ואינו בעל מניות, נמצא בישראל ופועל בה בשם החברה.
באותו מקרה, מדובר היה בחברה זרה שהתאגדה מחוץ לישראל, ברמאללה, ועסקה ברכישת קרקעות בישוב אורנית הממוקם במורדות המערביים של הרי השומרון. עקב התנהלות עסקית קלוקלת, הוגשה בקשה לפירוק החברה ובמסגרת זו הגיע משקיע חדש בדמות חברה זרה הרשומה בפנמה, שכל מניותיה הוחזקו בידי מר רבי קמל, אזרח ותושב ארצות הברית.
לצורך ניהול הפעילות של רכישת הקרקעות, מונה מנכ"ל לחברה הזרה שהוא אזרח ותושב ישראל. אותו מנכ"ל ריכז את עיקר הפעילות העסקית של החברה הזרה בנוגע למכירת הקרקעות וזאת, בין היתר, לאור חוסר היכרותו של מר קמל עם החברה הזרה ועיסוקיה במקרקעין . בנוסף, כפי שעולה מעובדות פסק הדין, מר קמל היה מעורב במידה רבה בניהול ושליטה על החברה הזרה – הוא בעל השליטה בחברה הזרה, הוא קיבל את ההחלטה להיכנס לפרויקט הקרקעות באורנית, הוא סיפק מימון לפעילות החברה הזרה, הוא מינה את מנכ"ל החברה והוא, יחד דירקטוריון החברה, קיבל החלטות בנוגע לחברה הזרה וזאת בהתאם להמלצותיו של המנכ"ל. בנוסף, בהסכם ההעסקה של המנכ"ל נקבע כי המנכ"ל כפוף להחלטות דירקטוריון החברה הזרה. על אף זאת, ביהמ"ש קבע כי החברה הזרה נשלטת ומנוהלת מישראל.
מקריאת פסק הדין עולה כי על אף האינדיקציות האמורות לעיל, ביהמ"ש העליון לא השתכנע כי מבחינה ראייתית מר קמל ניהל ושלט בחברה הזרה וזאת משום שלא הוכח לדידו כי מר קמל הפעיל שיקול דעת עצמאי וכפה את עמדותיו על המנכ"ל אלא להיפך – המנכ"ל הוא זה שהיה ממליץ על אופן פעילות החברה למר קמל ממקום מושבו בישראל ומר קמל היה מאמץ את המלצותיו כמעט באופן אוטומטי (על אף שהיו לו סמכות ושיקול דעת לא לעשות כן). וכך, על אף שמדובר בחברה זרה בשליטתו של תושב חוץ אשר הדירקטוריון שלה מתכנס בפועל מחוץ לישראל, החברה נחשבת לתושבת ישראל וזאת משום שהמנכ"ל שלה, שאינו בעל מניות ואינו חבר בדירקטוריון, מנהל את פעילותה השוטפת בישראל.
