פגם מהותי וביטול מכרז - האם הראשון בהכרח יביא לשני?
18.05.2016 | עו"ד תומר רייף וזיו לפיד
כלל ידוע הוא בדיני מכרזים כי החלטה לביטול מכרז אינה עניין של מה בכך, כך שלעתים יבכרו בתי המשפט להכשיר פגמים שאינם מהותיים, במטרה להותיר את המכרז על כנו. עם זאת, במקרים מסוימים הפגמים שנפלו בהליכי המכרז כה עמוקים, ופגיעתם בעקרונות היסוד של דיני המכרזים קשה ביותר, עד כי אין מנוס מביטול המכרז.
מקרה מהסוג השני נדון לאחרונה בבית המשפט המחוזי בנצרת, על ידי כב’ הנשיא ד"ר אברהם אברהם. באותו העניין, נדון מכרז לחכירת מגרשים לבנייה עצמית בעפולה בו נפלו שני פגמים מהותיים, כאשר הראשון הוא ניסוח עמום ומטעה של תנאי המכרז, והשני הוא תיאום פסול של מחירים בין המציעים השונים.
באשר לפגם הראשון, טענו העותרים כי אחד התנאים המרכזיים במכרז הנוגע לאופן תמחור המגרשים נשוא המכרז נוסח באי בהירות, ובכך היווה הטעיה למציעים השונים. טיעונם היה כי הניסוח העמום הביא לכך שמציעים מסוימים הבינו ופירשו את התנאי באופן שונה ממציעים אחרים, והגישו הצעתם במכרז בהתאם לאותו פירוש. לצורך הכרעה בסוגיה, נכנס השופט לנעליו של "המציע הסביר", ודן בפרשנויות השונות שיכולות להיות לאותו סעיף מרכזי. לבסוף, הגיע בית המשפט למסקנה כי הצדק עם העותרים, וניסוח התנאי הוא כה עמום כך שעשוי לפגוע פגיעה קשה בשוויון בין המציעים, בדרך כזו שתי פרשנויות שונות שמובילות לתוצאות אריתמטיות שונות, מובילות להפרש עצום בין מחירי ההצעות של המציעים השונים. מצב דברים שכזה הינו בלתי סביר בעליל.
הפגם השני הוא כאמור תיאום פסול של מחירים בין מציעים שונים שלקחו חלק פעיל במכרז. באותו מקרה, המכרז כלל 18 מגרשים לבנייה דו-משפחתית ו-9 מגרשים חד-משפחתיים. קבוצת מסוימת של מציעים, אשר מנתה למעלה מעשרים מציעים מאותה בני משפחה, חבריו ומכרים אחרים של מוביל ההצעה, הגישה עשרים הצעות בסכום זהה, דבר שמטבע הדברים עורר תמיהות וחשש ממשי כי אותם משתתפים תיאמו ביניהם את מחיר ההצעה. זאת ועוד, כל כתבי הערבות הבנקאית שצורפו להצעות השונות, הוצאו מחשבון הבנק האישי של מוביל הקבוצה. לאחר סקירת הנתונים, מגיע בית המשפט למסקנה חד משמעית לפיה קיים גורם מאגד בין המציעים, ולכן מצב הדברים עולה כדי תיאום פסול בין מציעים במכרז, תיאום אשר מהווה פגם חמור בעקרון השוויון, אף אם מדובר ב"התארגנות ספונטאנית- חברתית" של המציעים, כפי שנטען על ידם.
לאחר שמצא כי הוכחו קיומם של שני פגמים מהותיים בהליכי המכרז כמפורט לעיל, הורה בית המשפט על ביטולו, אך לא בטרם סקירת המסגרת הנורמטיבית בפסיקה לעניין ביטול מכרז, כמו גם התייחסות להשלכות ולנזק שעלול להיגרם מכך, בהתאם לאמור לעיל. ואמנם, בסופו של הדיון קובע בית המשפט כי שילוב של שני הפגמים יחדיו, מביא לפגיעה כה קשה בעקרון השוויון שבמכרז, עד כי אין מנוס מביטולו של המכרז בכללותו. "הפגיעה המשולבת" שיצרו שני הפגמים, מציין בית המשפט, פגעה במציעים האחרים, במציעים הפוטנציאליים ובכספי הציבור, ולכן הצורך שקם לביטול המכרז עולה על החשש מנזק שעלול להיגרם למשתתפים, גם אם חלקם היו תמי לב.
מסקנות והמלצות:
אנו ממליצים למשתתפים למכרז המזהים תנאי שאינו מנוסח באופן ברור או אף באופן מטעה, להתריע על כך בפני ועדת המכרזים עוד בטרם הגשת ההצעה. אחרת, ייתכן ולא תישמע טענתם בהמשך בשל טענת השתק או מניעות.
כמו כן, חשוב להיות ערים לכך כי תיאום בין משתתפים שונים במכרז הינו אסור ופסול ובמקרים מסוימים אף יכול להוות עבירה פלילית בהתאם לדיני ההגבלים העסקיים.
אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי, ו/או חוות דעת משפטית. בכל מקרה יש להתייעץ עם עו"ד מוסמך על מנת לקבל ייעוץ המותאם לנסיבות המיוחדת ולנתוני המקרה הספציפי וכל מקרה יש לבחון לגופו. אין במסמך זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הכותב או המשרד.
