פרשת ג'יטקו –האם ניתן "למכור" עובדים במסגרת שינוי מבנה?
21.11.2018 | ZAG-S&W, תל אביב
האם העברת עובדים של חברה נרכשת לחברה הרוכשת במסגרת של עסקה למכירת מניות יכולה להיות אירוע מס? על פניו, התשובה היא שלילית שכן עובדים אינם בבחינת "נכס" של החברה אשר ניתן למכירה. עם זאת, פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין ג'יטקו משנת 2017 ועמדת רשות המסים בחוזר מקצועי שפורסם ממש לאחרונה עלולות להביא לתשובה אחרת לחלוטין.
בחודש נובמבר 2006 נחתם הסכם בין ג'יטקו, חברה ישראלית העוסקת בתחום התמיכה האלקטרונית, לבין חברת מיקרוסופט, אשר במסגרתו נמכרו מניותיה של ג'יטקו לידי מיקרוסופט US במחיר רכישה של כ-90 מיליון דולר. בסמוך לאחר מכן, הועברו עובדי ג'יטקו, לרבות עובדי ההנהלה הבכירה, אנשי השיווק, אנשי הפיתוח ובקרת איכות לחברת הבת הישראלית של מיקרוסופט US תוך שחלקם ממשיכים לספק שירותים ללקוחות הקיימים של ג'יטקו על בסיס Cost +.
בחודש יולי 2007, לאחר כ-8 חודשים ממועד עסקת המניות, נחתם הסכם נוסף בין הצדדים אשר במסגרתו ג'יטקו מכרה למיקרוסופט US קניין רוחני (Intellectual Property – IP) אשר בבעלותה, כאשר לאחר העסקה תחזיק מיקרוסופט US ב-IP לטובת כלל קבוצת מיקרוסופט העולמית. התמורה בגין מכירת ה-IP עמדה על סך של 26.6 מיליון דולר וזאת בהסתמך על הערכת שווי של נכסי ג'יטקו נכון למועד עסקת המניות. במהלך אותה תקופה, ג'יטקו הותירה את פעילותה מול הלקוחות הקיימים, ללא הבאת לקוחות חדשים, כך שפעילותה לאחר עסקת המניות צומצמה באופן משמעותי עד שהופסקה כליל.
מוקד המחלוקת בין ג'יטקו לבין פקיד השומה היה הפער בין התמורה ששולמה בעסקת המניות (כ-90 מיליון דולר), לבין התמורה ששולמה בעסקת ה-IP (26.6 מיליון דולר) כאשר שני הצדדים הסכימו כי התמורה בעסקת המניות היא נקודת המוצא וכי יש לבצע הפחתות מסוימות מסכום זה בכדי להגיע לשווי האמיתי של הנכסים שנמכרו בעסקת ה-IP. מחד, טענה ג'יטקו כי רק ה-IP נמכר והתמורה בהסכם מכירת ה-IP משקפת נאמנה את שווי השוק של אותו IP. מנגד, טען פקיד השומה כי מבחינה מהותית אין מדובר בעסקת מכירת IP אלא בעסקה רחבת היקף הרבה יותר אשר במסגרתה נמכרו גם פעילותה של ג'יטקו ונכסים נוספים שהיו בבעלותה, לרבות כוח אדם מיומן, דהיינו עובדיה של ג'יטקו.
עוד בשלב זה נציין, כי נראה שתכנון המס של חברת ג'יטקו נועד לטשטש ולהסוות את היותן של שתי העסקאות, עסקת מכירת המניות ולאחר מכן עסקת מכירת ה-IP, מעין מיזוג של חברת ג'יטקו אל תוך חברת הבת הישראלית של מייקרוסופט US. ניסיון זה לא צלח וביהמ"ש קבע כי מבחינה מהותית מדובר בעסקית מיזוג חייבת במס תוך דחיית מרבית טענותיה של ג'יטקו.
בין שלל טיעוניה, ג'יטקו טענה כי יש להפחית מתמורת עסקת המניות את שוויה של פונקציית כוח האדם אשר נותרה בידי ג'יטקו לאחר עסקת המניות בסך של 31 מיליון דולר אשר מחולקת לפעילות הפצה שגרתית ופעילות מו"פ שגרתית. לטענתה של ג'יטקו, עובדים אלה אינם "קניין" שניתן לסחור בו וחלק מהם אף המשיכו לספק לג'יטקו שירותים במסגרת הסדר Cost + מול מיקרוסופט US.
ביהמ"ש דחה את טענותיה של ג'יטקו וקבע כי ג'יטקו מכרה את פונקציית כוח האדם למיקרוסופט US במסגרת עסקת המניות, לרבות את פעילות שיווק וההפצה ופעילות המו"פ הנעשות על ידי אותם עובדים ולרבות הזכויות בקניין הרוחני הרלוונטיות. בהתאם, קבע ביהמ"ש שאין להפחית מהתמורה את שווי פונקציית כוח האדם שנותרה בידי ג'יטקו וזאת מכמה טעמים: ראשית, ביהמ"ש התרשם שהמטרה המרכזית בעסקת המניות הייתה לתעל את עובדיה של ג'יטקו, לרבות הדרג הניהולי, לצורך פעילותה של מיקרוסופט US בפיתוח המוצר הייחודי של ג'יטקו בשם OneCare תוך הותרתה של ג'יטקו ככלי ריק. שנית, ביהמ"ש הסכים שעובדים אינם בבחינת נכס השייך לג'יטקו, אך על אף זאת ניתן לייחס לג'יטקו נכס שהוא יכולתה המעשית לגרום לכך שעובדיה יעברו כמקשה אחת למיקרוסופט US. בנוסף, ביהמ"ש קבע כי מתן שירות ללקוחות הקיימים של ג'יטקו עד לנטישתם באמצעות עובדיה לשעבר של ג'יטקו על בסיס הסכם Cost + אינו מעיד כי פונקציית כוח האדם נותרה בידי ג'יטקו ולכל היותר מדובר בפונקציה זמנית ומצומצמת שנותרה בידי ג'יטקו והתפוגגה כליל כאשר הלה חדלה מפעילותה.
מחד, נראה כי ביהמ"ש לא הרגיש בנוח לנטרל את שוויים של עובדי ג'יטקו והפעילות אותה הם מבצעים מעסקת ה-IP שכן עיקרה של עסקת המניות והמניע המרכזי לביצועה הם העברת עובדי ג'יטקו והידע שברשותם למיקרוסופט US. מצד שני, כאשר מדובר בעובדים קונקרטיים, ולא מדובר בעובדים כמכלול, ביהמ"ש קבע כי אין זה ראוי להתייחס אליהם כ-"נכס" שנמכר על ידי ג'יטקו – מדוע המקרה הפרטי גובר על הכללי? לגישתנו, עדיף שביהמ"ש היה נוקט בגישה אחידה ומנטרל גם את פונקציית כוח האדם מהתמורה, על אף אי הנוחות שבמעשה, תוך כדי קריאה למחוקק לפעול לתיקון החקיקה הקיימת בכל הנוגע למיסוי "מכירת כוח אדם" וזאת בהתאם לשיקולי מדיניות שונים.
בעקבות פסק דין ג'יטקו ובהיעדר התייחסות של המחוקק לסוגיית מכירת כוח אדם, פרסמה רשות המסים בתחילת חודש נובמבר 2018 את חוזר מקצועי בנושא שינוי מבנה עסקי בקבוצות רב לאומיות והתייחסה, בין היתר, לסוגית העברת כוח אדם מיומן. במסגרת זו, קובעת רשות המסים כי לאור פסיקת ביהמ"ש המחוזי בפס"ד ג'יטקו, העברה זו עדיין יכולה להיחשב כמכירה של נכס בלתי מוחשי הטומן בחובו את הידע של אותם עובדים וזכות למתן שירות על ידי אותם עובדים. בהתאם, עמדתה הרשמית של רשות המסים כי כאשר העברת כוח אדם מיומן כזו מתרחשת, יש לקבוע עבורה מחיר העברה מתאים המשקף את שווי הזכות לשימוש בנכסים בלתי מוחשיים אלה, קרי שווי הזכות לשימוש בכוח האדם המיומן.
